周珂教授在人民大学学术沙龙上谈小产权房

很高兴能参加咱们这个沙龙。在我还没有来的时候，我想讨论小产权可能是个小问题，来得人不会多，没想到这么多同学都来了。这个问题为什么大家都这么有兴趣？肯定有一个背景。我想大致有三：

第一是《物权法》颁布之后，大家的权利意识比过去强了。小产权？我权利要是小了，这可值得考虑，肯定大家比较有兴趣；第二是房子贵了，现在确实像主持人说的那样，房子这么贵，咱们毕业的这些学生，我毕业的学生和我说，我从外地到北京学习，毕业之后在不能好不容易找了一个工作，买房子都买不起，不光爸爸妈妈掏钱、爷爷奶奶、未来的岳父岳母一起掏钱。房子贵了大家就该想怎么样才能买到便宜的房子。第三个背景是小产权大问题，确实是大问题。

所谓的大问题在于这么几个方面：1、房子不管是小产权还是大产权，对于我们每一个公民来说，确实是财产性收入中最重要的组成部分。对它的权利的大和小，是不是稳定，法律能不能保障，这当然是一个大问题；2、刚才主持人说的小产权，我感觉还没有说全。小产权在咱们社会和房地产业乃至整个物权角度上，范围越来越广。

我给大家举个例子，有一所大学校长找到我们，你帮着我们论证论证，我们现在校园不够，想盖点房子，现在地价又这么贵，好地也不太多。法大弄到昌平去，老师同学都有意见。现在有这样一个消息，有一个农村乡政府和咱们谈，他那块地打算长期租赁给咱们，他的地在北京市叫做适肺工程，那里上风上水，种很多树对北京市的空气质量能起到很好的作用。但是国家不允许它这块地开发房地产和搞什么大型建设的项目。人家乡里和咱们商量，咱们不弄大产权，不搞开发项目，咱们就以农村集体建设用地建一些集体公益性事业，以这种名称盖一些房子。房子你们大学拿去用，象征性的给我们点钱，主要是给我们解决一些农村就业，都在你这大学里工作，食堂里、物业里，这不是很好的事吗？校长就征求校部方方面面的意见，大家都支持。这个地可是太好了，我们可知道。盖教学楼好，盖教工宿舍更好，我们都搬那里去住，房子又便宜，旁边都是森林，多好。这个事让我搅梁了。我说要小心，我给电视台的一个节目讲过购房陷井，陷井太多，这弄不好又是一个陷井。这个产权不是法定的，没问题的时候好办，出了问题法律不能有效的保护你，你和农民是讲不了理的。后来校长说，这样咱们把政府的有关官员请来。正好海淀区主管城建的许副区长和我是好朋友，我把他请来了。老许说，这个事这么说，在我任期内我可以保证你出不了问题。校长一听这个事算了，绝对不能干。当时这个大学有一个院在那里搞租地建房小产权证，不久就出了问题，很难解决好。所以我们说小产权大问题，范围已经不是一个大家买一个住房什么的，现在很多这样的问题，包括开发商和农民小产权的争议也是有的，大问题现在范围越来越大，而且法律问题复杂。这里首先涉及的民法问题就不再讲了，我不班门弄斧，这里有王教授和这些民法的权威们。

我感觉这在法律上有《物权法》的问题也和我国土地制度这种独一无二的二元结构相关。城市是国有土地，农村集体所有的土地，这二元结构古今中外这是一个创举。他的问题也是很独立的问题，你从国外找不到现成的经验解决这个问题。这种情况也造成了房地产业畸形的发展。中国的房地产必须在国有土地上发展，农村土地先要征，征完了变成国有土地，这有很多的财富发生再分配，利益关系非常复杂，而这种利益格局人人都认为存在着极大的不合理。而且建设部刚才的通知，城市人不准到农村去买房子，严格的说，从《宪法》上、从《物权法》上有没有依据？都是人啊。过去不让农民到城里工作，现在农民到城里工作了，到城里买房了，为什么城市人不能到农村买呢？违不违宪啊？这个东西合不合适啊？法律问题非常的复杂。说它是大问题，还表现在有可能影响社会的安定。因为住房是人的基本生存条件，你这个问题发生了问题，直接对社会的安定是有影响的。3、它不纯粹是法律和制度的问题，带有一定的博弈性。博弈是游走制度边缘的，人的智慧可以左右，而且人的智慧可以对结果有制约的作用。在博弈这个问题上，大家别小看中国的农民，中国的农民博弈的能力非常强的。改革开放怎么来的？就是农民博弈来的。安徽小岗村承包，这就是一种博弈。现在的博弈，我们说到小产权房，我就容易联想到一个事物，我在工厂的时候，文化大革命后期提出了一个口号，叫割资本主义的尾巴。小产权房有点类似于那时候的资本主义尾巴。那时候我们在工厂的时候，工人在农村盖房，工厂说我现在穷，给你分不了房子，你在家里盖，我给你出工，而且工厂还把过期的水泥、包装箱的破木头贱价的卖给工人盖房。这些工人还把开荒精神挪到工厂来。工厂中间有空地，说这个地荒芜了可惜，要开荒种点东西。当时人们看到的这种所谓资本主义尾巴的事物就有这种观念，是游走于制度的边缘，法律不保护它又没有绝对的禁止它，就看你敢不敢干，有没有博弈的精神和能力，现在的小产权房有点类似于这种性质。这个尾巴该不该割我们来讨论。

第二个大问题，利益结构分析。 我们遇到任何一个复杂问题的时候，我们学法律的要从利益结构分析来看，而不是先看法律怎么规定的。我们研究问题就要从根上来研究而不是看现行法律是怎么规定的。在利益结构中我们要看包括哪些利益主体，哪些人在这里获得了利益，哪些人吃了亏了，这些人有没有可能发生冲突。在小产权房利益主体有这么几种，一个是城市的居民，第二是农村集体经济组织、村民、政府、发展商，至少有这么几个主体。从利益内容上看更加复杂。我把利益内容概括了九点。一个是居住生存利益，人得要住个房子。第二不动产财产利益；第三是宅基地利益，这就是农民的，刚才主持人说的小产权房是在集体建设用地上，实际上这个提法不是特别的准确，宅基地是独立的法律概念，集体建设用地是指集体经济组织的企业或者是公益事业用的地，宅基地是一种地，而且小产权房有些就是宅基地上建的。第四是农村集体经济组织土地级差地租利益，有可能级差地租，土地涨了。第五是农业方面的利益，要是建房子，把耕地占了，对农业都有影响。第六农村社会保障利益，中国的土地和大多数国家的土地是不相同的，他的功能多了一层叫做农村社会保障功能，农民养命的功能，你都把这些地建了小产权房卖给城里人了，这部分农民的社会保障就没有了。第七是房地产商业利益，开发商还要有利益。开发商任志强对这个表态了，我猜想他反对这个，这和他们的利益是冲突的。第八是国家建设用地利益，土地尤其是城市周边的土地，国家都有规划的，将来国家规划我要建设什么什么事业，地都没了，都盖上小产权房了怎么办？最后是国家土地级差地租利益。国家很有可能把有些土地储备起来，等到级差地租达到一定程度的时候，要合理的分配一些利益。

这九种利益按照数学模型上来看有八十一种冲突，可能还有别的利益。在这些冲突中的最主要的冲突有三种。第一种是不动产财产与农村集体土地级差地租利益，往往发生矛盾的时候，农民要回了地了都是级差地租有了。第二种集中的冲突是不动产财产利益与国家土地级差地租的利益，国家要征收这块地。最后是国家建设用地利益与集体经济组织级差地租利益的冲突，这是转到小产权房上，在我看来，最大的冲突就在这里，这三个冲突都集中在级差地租上，所以我感觉到，小产权房的核心利益冲突是在级差地租上。

第三个问题概括几句话，我们要解决这个冲突，我建议大家参照国际私法上，我们给它设计出几个冲突规范，又可以借鉴民法，陈华宾老师写的《物权法》里大陆法对土地不动产财产利益有一个利益结构的设计，当时分了五种，我在此基础上分了七种。第一要考虑的是国家安全和社会安定，这是第一重要的，任何利益都要服从；第二是土地不动产生存性利益，如果涉及到生存问题了，不管是农民吃饭的问题还是城市人住房的问题，都是生存问题；第三土地不动产社会事业公益；第四是土地不动产资本性私益，市场下的经营；第五土地不动产资本性公益；第六土地不动产保有性公益，就是土地储备等问题；最后是土地不动产保有性私益。

除了七个层次以外，还要考虑利益关联性程度，以上的利益并不是重要性还有一二三四的排序，在我看来，最重要的问题就是土地不动产资本性私益问题，这是矛盾、各种法律关系最集中的表现在资本性私益，第二是不动产生存性私益。第三是不动产资本性公益，第四是国家安全和社会稳定，小产权设计了国家安全，但是影响面不是那么大。第五是不动产社会事业公益，盖大学医院等，重要性在第五。第六是不动产保有性公益。第七是不动产保有性私益。（本文系周珂教授演讲稿，编辑整理）。

回到前面的问题，这个尾巴该不该割？在我看来不要割，为什么？中国的土地制度有它不合理的问题，不合理的问题根据中国的国情还要保留它，就是我们的集体所有制的土地制度。这个东西在我看来是不合理的，但是符合中国的国情。这么多的农民不实行土地集体所有制，不给农民养命田，这个国家就乱了。在这个制度不合理的大前提下，而且在不得以保持这种制度的前提下，就需要某些制度来解决不合理制度带来的问题，也可以叫做以毒攻毒吧，这可能说得有点不大好听。

另外，我们要在理论上明确，农村建设用地使用权物权的属性，这在物权法上没有明确，应不应当明确？明确了之后这个物权可不可以扭转？这都是要在制度上解决。在具体处理上，我感觉要把农村建设用地的小产权房和宅基地小产权房区分开。在我看来，宅基地小产权房可以用合同法来处理，集体建设用地小产权需要解决一个物权法的问题，这个集体用地使用权能不能物权化。另外我还有一个建议，对小产权房如果法律不禁止，应当率先对小产权房开征物业税。关于物业税学者有不同的看法，说在美国物业税类似于我们的土地使用权出让金，是两条线，因此在中国还要两条线征，这不合适。中国有土地出让金，在现行情况下就不要土地出让税，这可以把坏事变成好事，让中国的房地产业逐渐的把土地出让金向不动产税过度。

最后要适用不同的处理原则，严格限制暴利，限制奢侈浪费土地资源。暴利是通过小产权房获取暴利，当然现在的小产权房大部分都是非暴利性的，如果有暴利性的法律应当严格制止，不得奢侈浪费土地资源。小产权房据我知道，有些不是为了生存的需要，他没有房子住了，买不起贵的房子，而是他看清了山清水秀的地方，这样的小产权房法律应当严格的禁止，在我看来应当区别的处理，如何区别的处理，在法律没有制定出来之前，要靠法官的智慧，要靠律师的智慧，我也看到有的律师对小产权房提出了一些处理得方案，充满着智慧。这些都是很有益的，对完善这个制度都有积极的作用。谢谢。