树立标杆：深圳小产权房转正路径初探

既然小产权房的形成原因在于农民土地开发权和土地使用权交易自由的欠缺，那么，其困局的化解之道也就很清楚：承认农民对其所占有的土地，享有和国有土地一样的开发权，并且解除交易的禁止。

开发权的授予有概括授予和个别授予两种。所谓概括授予，就是在规定土地基础权利如所有权时，规定所有权本身的用途非限定。只要土地规划不禁止，那么，土地所有权人就具有开发权。传统大陆法系对土地所有权，英美法系对绝对自由可转让土地保有权，都强调其权利范围上达天空、下达地心，实际上就是意味着开发权概括地授予给了所有权人。

彼得罗·彭梵德认为，在罗马法上，所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰。所谓最一般的主宰，是指所有权的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，所有人可以对物行使所有可能行使的权利。物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。

迪特尔·施瓦布认为：“所有权是一种非目的限定的权利。一般地说，对物的权利可以被限定目的，与此相对，也可以想象出一项本身包含所有法律上允许的对于一个物的权能的权利。这项权利不再被限定目的，其享有人可以使用物，可以出让物，可以把物扔掉，可以对物做任何事情，只要是法律制度允许私人去做的都行。民法典把这项权利叫做所有权。”之所以规定所有权用途非限定，是因为从个人主义的立场出发，土地如何使用具有价值，更多的是主观的判断。比如说，我国禁止土地闲置，违法2年不开发就要收回。但是，从价值判断上说，或许闲置是避免土地质量恶化的有效方式，或许闲置避免了土地的不良投资和开发。因此，将开发权赋予土地所有权人，就是贯彻“凡是法律不禁止的，都是土地权利人的行为自由”。这种模式即是土地开发权的一般性授予模式。

　　第二种模式就是开发权的特别、单独授予模式。即不承认土地权利人享有概括意义上的土地开发权，而是在赋予土地基础权利时明确土地开发的范围和资格等。我国的土地使用权出让就属于这种模式。

　　由于在土地开发权上，我国选择了通过出让合同和土地使用权一并出让的做法，那么，对于未曾办理过出让手续的土地来说，无论其基础权利是集体的所有权还是个人的使用权，都无法获得开发权。要想获得开发权或者承认其开发权的话，也就必须将其纳入到现有的土地使用权出让体系中。深圳有关的改革探索，也恰是从这一点切入的。2001年深圳出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》，规定集体统建或者农民个人私建的深圳小产权房，除严重违法，必须依法拆除的外，对于农民的宅基地使用权和尚未确定具体使用人的集体土地所有权，区分不同情况，确定是否补缴土地出让金，使之转化为国有出让土地使用权。同时通过缴纳一定的罚款，承认其土地开发权，将违章建筑合法化。

　　(一)针对本地原住民农民个人的改革措施

　　1.对于根据一户一宅，在法律承认权利的宅基地上超过层数限制和面积限制所盖的房屋，免缴地价。只是对于超过标准，未经批准的面积征收罚款。换句话说，土地使用权无偿转为出让国有土地使用权，开发权则通过罚款形式进行追认。

　　(1)对于符合一户一栋原则的村民违法建筑，建筑面积不超过480平方米且不超过4层的，不但免于罚款，而且免交土地出让金。这就意味着，承认原有集体和农民对土地的开发权局限于4层且480平方米以下。

　　(2)原村民在原农村用地红线内所建违法私房符合一户一栋原则、总建筑面积在480平方米以上600平方米以下或4层以上7层以下的部分，由规划国土资源部门按建筑面积每平方米处以20元以上50元以下罚款，确认产权。建房者申请办理确认产权手续时，应补签土地使用权出让合同，免缴地价。

　　(3)原村民在原农村用地红线内所建违法私房符合一户一栋原则、总建筑面积超过600平方米或者超过7层的部分，由规划国土资源部门按建筑面积每平方米处以50元以上100元以下罚款，确认产权。建房者申请办理确认产权手续时，应补签土地使用权出让合同，免缴地价。之所以免缴地价，因为这部分宅基地使用权是法律承认的。现在将宅基地使用权转化为出让土地使用权，只是权利的转化，没有理由要求像原始取得出让土地使用权那样缴纳出让金。

　　2.按一定比例补缴地价，但开发权追认不予处罚。原村民按县、镇政府批准文件在原农村用地红线内所建违反一户一栋原则的违法私房的多栋部分，免予处罚，由规划国土资源部门确认产权。建房者申请补办确认产权手续时，应补签土地使用权出让合同，出让地价按现行地价减免75％。之所以补交地价，是因为这部分土地，建房人并没有宅基地使用权，此时不是使用权的转化，而是使用权的授予。因此需要补交地价。至于房屋建造，因为是县、镇政府的批准，并非违法建造，所以，不加处罚。

　　3.按一定比例补缴地价并且通过罚款追认开发权。原村民未经县、镇政府批准在原农村用地红线内所建违反一户一栋原则的违法私房的多栋部分，由规划国土资源部门按建筑面积每平方米处以50元以上100元以下罚款，确认产权。建房者申请办理确认产权手续时，应补签土地使用权出让合同，出让地价按现行地价减免75％。地价补交的理由已如上述，建筑罚款则是因为未经批准而擅自建设。

　　此处的问题在于，既然是原来无权利而此时授予土地使用权，补交地价理所当然，但为何有75％的减免呢?首先，土地使用人已经占有使用土地，事实上具备了权利，此时只是追认，给予法定产权而已，对事实权利的尊重也就意味着不可能像原始出让一样，要求使用权人支付全部的出让金。否则，过高的出让金实际上意味着占有人的现实利益并没有获得承认，导致的结果将是使用人宁愿继续违法也不愿将之转化为法定权利；其次，关于优惠的比例，减免后土地占有人只需要缴纳土地价值的25％就可以获得法定的权利。这一比例，其实与划拨土地使用权转让时补交的出让金占地价比例，以及出让土地使用权到期后补交的出让金比例，大概相差不多。例如，福州市人民政府办公厅《关于个人住房划拨国有土地使用权转让收取土地使用权出让金有关问题的通知》规定，个人住房划拨国有土地使用权转让按转让时市政府规定的基准地价的30％收取土地使用权出让金。再如，深圳市出让土地使用权到期后，申请续期补交的地价也是相应用途公告基准地价的35％。(61)这意味着，很大程度上，已经将事实上的占有承认为一种类似于划拨土地使用权或到期的出让土地使用权这样一种需要强化或者延期的权利。

　　(二)针对农民集体的改革措施

　　深圳市政府允许原集体继受单位出让土地使用权，实现了集体土地所有权向国有土地使用权的转化，并创设了一种类似于所有权的使用权新类型——非限定土地使用权，实现了开发权的概括授予。

　　1.我国现有土地使用权的类型化。我国土地所有权由于禁止转让抵押等，丧失了交易功能，已经远非大陆法系传统意义的所有权。相反，土地使用权成为个人可以拥有并可依法交易的基础性土地财产权利。虽然我国的物权法将之规定在用益物权，但其和以传统意义上的所有权为基础，作为定限物权而存在的地上权等，相差甚远，使用权在我国是土地作为商品赖以交换的基础性土地权利，承担了大陆法系所有权的功能。但是，我国土地使用权的类型化和体系化尚未完成。按照目前法律，土地使用权根据所有权的不同，形成了国有和集体的二元分割。国有土地使用权包括出让土地使用权和划拨土地使用权，而集体土地使用权则包括农地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权。国有土地使用权的出让制度，并不适用于集体土地。这样命名和类型化的逻辑比较混乱。首先，彼此的标准不统一。出让和划拨，按照现有理解，是指土地使用权的设定方式。而宅基地使用权和集体建设用地使用权，则是土地使用权的用途。至于承包经营权，则是从经营管理的角度给权利冠名；其次，单就出让和划拨来说，划拨指的是不要求对价而让对方使用的行为。而出让，虽然在形式上采取了招拍挂的竞价形式，但从语义的角度来说，其实是一种结果，即土地作为财产的使用权，被从所有权人这里拿出，而赋予了使用人，结果是所有权人不再享有土地的财产权，而财产权在使用权存续期间归属于使用权人。如果我们这样定义“出让”的话，那么，划拨和宅基地使用权、集体建设用地使用权，从结果上都意味着一定权利从所有权者手中被移转到现在的使用者手中，同样是一种“出让”。使用权的类型化，应该从权利的内涵上进行分类。