小产权房含义是什么，居住权合同纠纷裁判规则探析——以居住权合同的自由与边界为分析视角

一、居住权合同纠纷案件的实证透视与困境分析

（一）法律对居住权合同规定不具体

就居住权的设立而言，其基础法律关系既可以是居住权合同关系，也可以是基于遗嘱、遗赠而产生的遗产分配关系[1]。《民法典》规定了以居住权合同方式或遗嘱方式设立居住权。居住权合同是设立居住权最普遍的方式，它能够适用的领域不局限于婚姻家庭，更具灵活性，能满足人们对住房利用形式的多元化需求[2]，且法定居住权场景中当事人也可以居住权合同形式规定具体的权利义务内容。借合同自由原则和居住权合同的个性化约定，可以最大限度地发挥居住权制度的投资性功能，使其满足社会经济发展的需要。因此，采取居住权合同形式是当事人设立居住权最普遍的方式，也是促使居住权制度发挥房屋价值利用多元化功能最主要的手段。

《民法典》将居住权合同规定在物权编而非合同编，且仅在物权编第367条第2款对居住权合同的一般条款进行了规定。《民法典》合同编第467条第一款虽规定，没有明文规定的合同适用合同编通则的规定，并可以参照适用典型合同或其他法律最相类似合同的规定。但居住权合同作为一种创设物权的合同，在参照适用合同编通则和其他典型合同、最相类似合同的规定时，在缔约自由、类型强制与内容固定方面受物权法定原则的规制，不能仅根据一般非典型合同的适用规则参照适用。由上可知，民事主体在设立居住权时更倾向采取居住权合同的形式，但《民法典》对居住权合同规定不具体可能导致法院在审理居住权合同纠纷案件时法律依据不足。

（二）居住权合同相关纠纷可参考的判例较少

在《民法典》实施前，我国法律体系中没有居住权制度，自然也没有居住权合同的概念。虽然当事人有居住权方面的相关诉求或争议，但都星零夹杂在其他纠纷案件中。笔者以“民事案件”“判决书”“居住权”为关键词在中国裁判文书网进行检索，共检索到案件46590件[3]，除去2021年的案件后按裁判日期倒序的方式选择前面的100件案件一一进行分析，涉及居住权问题的案由比较分散。虽然当事人主张或辩称中涉及到居住权问题，但法院在审理此类案件时大多从所涉具体案由相关的法律关系上进行审理，对居住权少有论述（无一件涉及到居住权合同），因此能够得出的裁判规则也较为零散、有限。

《民法典》创设居住权后，《民事案件案由规定》对此也进行了相应修改，关于居住权案件的案由有两个，分别是用益物权纠纷案由下的“居住权纠纷”和合同纠纷案由下的“居住权合同纠纷”。对于二者的区别，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》有明确的规定[4]。《民法典》实施后居住权案件只能以居住权纠纷或居住权合同纠纷出现，二者在居住权案件的审理中同等重要、不分伯仲。可以预测，随着我国经济发展和城镇化进程的加速，居住权案件数量会持续增加，相当一部分居住权案件将涉及居住权合同纠纷。

（三）关于居住权合同理论研究不足

一方面，居住权合同遵循的是合同自由原则，当事人可以根据自己的意志进行约定，如对设立居住的价款、期限、条件、要求、各种费用的负担、消灭事由等进行个性化的约定。但居住权合同又不能以合同约定突破居住权物权法定原则，因此对居住权人、居住权设立人、设立居住权的住宅、居住权设立目的等有明确的限制。另外，居住权合同在参照适用合同编通则、其他典型合同、相类似合同或《民法典》其他各编相应规定时，能否适用以及如何适用，也非简单一言两语可以概括、厘清。因此，居住权合同纠纷本身的多样性、复杂性造成法院在审理居住权案件的难度增大。

另一方面，理论界和司法界目前关注的方向主要集中在居住权的性质、功能、类型、主客体等居住权制度本身的相关问题上，而对居住权合同方面的研究少有涉猎。笔者在中国知网上进行搜索[5]，在“题名”处以“居住权”为关键词进行检索共得到491条结果，再以“居住权合同”为关键字进行检索，只得到2条结果。目前学术界对居住权合同的研究力度不够，研究成果也较为匮乏。

二、居住权合同纠纷案件的裁判原则和审理路径探析

居住权合同纠纷案件就是对居住权合同是否成立、是否有效、是否履行、有无违约、违约后如何进行补救或赔偿等问题进行审理，居住权合同是审理居住权合同纠纷案件的关键证据和核心要素。从这个角度来看，居住权合同能够自由约定的范围，就是法院在审理居住权合同纠纷中将予以积极肯定的范畴，居住权合同不能自由约定的内容，就是法院在审理居住权合同纠纷中将予以消极否认的部分。因此，居住权合同的自由与边界，就是确定居住权合同纠纷案件裁判原则和审理路径的出发点和落脚点。以下笔者即以居住权合同的自由与边界为分析视角，对居住权合同纠纷的裁判规则进行探析。

（一）裁判的目的：用居住权合同的自由约定促进居住权制度房屋价值利用多元化价值的最大发挥

居住权制度的功能不仅可以解决弱势群体的住房问题，实现我国住房政策由“居住有其屋”向“住有所居”的转变，还可以更好地体现所有权人的意志，丰富用益物权的体系，为经济发展与社会变迁提供法律管道[6]。但从《民法典》对居住权的定义来看，我国法律侧重强调居住权制度的第一项功能。这一立法选择难以满足实践中经济主体的现实需要[7]。要缓解居住权法律条文的僵化与保守，扩大居住权的适用场景，让居住权制度发挥更大的价值和作用，就要充分利用合同自由原则对居住权的定义重新进行解释。在审理居住权合同纠纷案件时，要把握这一裁判的目的，避免不合理限制居住权合同自由的范围，将居住权合同自由约定的个性化内容作为违反法律法规强制性规定的情形并对其作出否定性评价。

（二）裁判的制约：恪守物权法定原则依法界定居住权合同的边界

在我国的用益物权体系中，多数的用益物权不是通过合同设定的，只有居住权和地役权的内容中有“合同约定”的要素。但与地役权合同不同，虽然居住权可以源于“合同约定”，但居住权合同中的意思自治不是完全的意思自治。这是因为地役权的种类多样、灵活，地役权合同内容上给予当事人最大的意思自治，而居住权最基础的内容已经由法律进行了规定，这些内容不由居住权合同当事人自由决定或变更，否则就会违反物权法定原则，架空其他相关法律制度，甚至成为规避法律的非法行为。《民法典》居住权制度规定的合同约定，就是居住权合同的边界。因此，在审理居住权合同纠纷案件时，若居住权合同的形式或约定的内容突破了居住权合同边界，将不按照当事人的意思发生法律效果，而是根据法院裁判结果发生效力。

（三）裁判的路径：寻找全面、精准的准据法为居住权合同裁判规则提供法律支持

居住权合同可以参照适用《民法典》合同编通则和最相类似的其他典型合同的有关规定。“参照适用”一般没有直接纳入法律调整范围内，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项，实质上是一种法律明文规定或明文授权式的类推适用。法院在审理居住权合同纠纷案件时，在秉持最大限度地发挥居住权制度价值的目的，及恪守物权法定原则底线的基础上，最关键的就是要全面、精准地找出与居住权合同有关的其他准据法，并依据准据法的相关规定及精神构造居住权合同纠纷的裁判规则。

三、居住权合同纠纷裁判规则的归纳与生成

（一）归纳：居住权合同的自由与边界

如前所述，审理居住权合同纠纷案件就是对居住权合同的相关情况及约定内容进行评价。因此要确定居住权合同纠纷案件的裁判规定，就应对居住权合同的自由和边界进行清晰的归纳和总结。

1.居住权合同当事人的自由与边界

（1）居住权人。法人和非法人组织没有生活居住的需要，因此居住权人仅限于自然人，不包括法人和非法人组织。自然人作为居住权人则无限制：一是居住权人数量不受限制。居住权合同可以约定数人同时享有居住权。数人享有居住权，其中有的居住人死亡但其他居住人未死亡时，以最后死亡的自然人的生存期限为居住权的存续期限。二是居住权人是否另有住宅不受限制。只要设立居住权的目的是为了生活需要，不论居住权人是否有住宅，都可对他人的住宅享有居住权。三是居住权人与居住权设立人之间是否有特定的人身关系不受限制。有观点认为，居住权人应当与设立人或所有权人具有一定的人身关系。笔者不赞成这种观点。限定居住权人必须与居住权设立人之间有特定的人身关系，实际上是将居住权制度限制在婚姻家庭领域，限制了居住权制度功能的发挥。四是居住权人可能不是居住权合同的当事人。居住权合同当事人可以为第三人设立居住权，此时居住权人并非居住权合同当事人，而系第三人。值得注意的是，与居住权人有密切关系的家庭成员、护理人员和保姆是居住权人的同住人，不是居住权合同当事人或居住权人。前述人员虽实际居住在房屋内，但其实际居住的权益是依附于居住权人的，居住权人丧失居住权利后，该实际居住人亦无法再继续居住在房屋内，且居住权人的家属范围是可变化的，因此居住权人的家属以及提供医务或家务等服务的人员作为实际居住人，是居住权的间接受益人，而不得直接将其认定为居住权人。

（2）居住权设立人。法人、非法人组织虽不能成为居住权人，但可成为居住权设立人，这从《民法典》对居住权合同一般条款的规定就能看出。司法实践中法人或非法人组织设立居住权的情形并不少见，如单位采取设立居住权的方式为员工提供住宿，地方政府为引进人才提供其一定年限内可供居住的住房，养老营利机构在购买房屋后为出卖人设立居住权等。居住权设立人的限制更少：一是居住权设立人数量不受限制。如在共有住宅上设立居住权，此时全体共有人为居住权设立人。二是居住权设立人设立居住权后自己是否还有自有住处不受限制，即可约定在自己唯一的住宅上设立居住权。三是居住权设立后居住权设立人状况发生变化，如自然人死亡、公司注销、公司变更名称等均不影响居住权的效力。但与居住权人不同的是，居住权设立人必须是居住权合同的一方当事人，否则相当于居住权合同当事人约定居住权人对合同外第三人的住宅享有占有、使用的权利，这种合同属于客观履行不能的合同，自然无法设立居住权。

2.居住权合同标的（住宅）的自由与边界

（1）住宅性质。虽实践中非住宅性质的房屋可改为住宅使用，但根据《民法典》的规定，居住权是对他人住宅享有占有、使用的权利，因此非住宅上不得设立居住权。设立居住权的住宅无需及于住宅全部，可及于其中一部分。当事人可以约定在住宅的某一部分或数部分上设立一个居住权或数个居住权，该一个或数个居住权可由一个居住权人或数个居住权人享有。居住权合同约定设立居住权的住宅在性质上没有限制，包括商品房，也包括享有所有权的其他性质的房屋，如可约定在经济适用房、两限房、已购公房等政策性房屋上设立居住权，也包括共有房屋。

（2）住宅权属。《民法典》规定居住权设立在他人住宅之上。“他人住宅”的第一层含义是指非居住权人自己的住宅，但当事人可以约定居住权人在目前属于自己的住宅、将来属于他人的住宅上设立居住权。如所有权人在出售房屋前为自己或第三人设立居住权。所有权人在自己的房屋上设立居住权的目的不是为了满足现时的生活居住需要，而是为了满足将来生活居住需要。“他人住宅”的第二层含义是指居住权设立人所有的住宅，而非第三人所有的住宅，如租赁、借用、无权占有的房屋、公租房、廉租房等，系第三人或国家所有的住宅，因此不能在这些住宅上设立居住权。“他人住宅”的第三层含义是指被法律认可、依法进行登记并享有所有权的住宅，包括在农村宅基地上建设的住宅，但未取得所有权证或宅基地使用权证的房屋，如小产权房、违法建筑等上不能设立居住权。这里的享有所有权可以是已经取得了所有权，也可以是将来取得所有权的住宅。约定在后者上设立居住权的，可以参照《民法典》第221条规定的预告登记规定保障居住权人的权益。“他人住宅”的第四次含义是住宅的权属是确定的、无争议的，如住宅权属处于诉讼纠纷中，则不得在以居住权合同形式在其上设立居住权。

（3）住宅状态。首先，设有担保物权的住宅上可以设立居住权。居住权设立在先的，担保物权的实现不能排除居住权。担保物权设立在先的，在设立居住权时需要对房屋进行评估，看住宅上设立居住权后其价值是否仍可满足担保物权的实现，因设立居住权而不足以担保原债务的，由居住权设立人提供其他相等价值的担保或由居住权人承担连带责任。其次，已经出租的房屋上可以设立居住权，但居住权合同约定的居住权的期限与租期不能重合。居住权能否对抗租赁权？笔者认为根据买卖不破租赁规则，所有权的变动不影响租赁合同的效力，举重以明轻，作为用益物权的居住权自然也不能对抗在先的租赁关系。第三，住宅处于保全、执行状态的，不得以居住权合同形式设立居住权。《民法典》出台后债务人可能会选择具有对世性和排他性的居住权来对抗强制执行。在未来的执行程序中，当执行行为前进的步伐“路遇”居住权时，可能会因没有具体的裁判规则，而使这类案件“迷失方向”。因此从居住权合同角度来看，住宅已经处于保全、执行状态的，不能在以合同形式设立居住权。

3.居住权合同约定内容的自由与边界

（1）合同目的。居住权设立的目的是为了生活居住的需要，因此居住权合同订立的目的就是为了满足居住权人的生活居住。对生活居住含义的理解要坚守本质特征，将住宅作为睡眠休息之地是生活居住，将住宅作为个人绘画、写作、运动、冥想等之地也是生活居住，但生活居住不包括将住宅作为经营场所使用。实践中在生活居住的同时，也在住宅内存在一些经营行为的，也视为符合居住权设立的目的。

（2）居住权期限。理论上，居住权合同当事人可自由约定所设居住权的期限范围。如双方可约定居住权人终身享用居住权，居住权人享有居住权的起止时间，居住权人每年享有居住权的固定时间或固定天数等。但当事人约定的居住权期限过长，比如在居住权人死亡后约定的居住权期限尚未届满的，居住权自居住权人死亡时消灭，若居住权系有偿设立的，居住权人的继承人有权要求居住权设立人退还剩余居住权期限的相应价款。对于既没有约定也未登记居住权期限的，应当认定居住权的期限为居住权人的终身，确保能够满足居住权人长期稳定居住的需要。

（3）居住权价款。居住权合同必须以书面形式订立。《民法典》规定居住权合同当事人另有约定可以有偿设立居住权，这里的“另有约定”并非必须在书面的居住权合同中约定，也可以是当事人以口头形式、行为习惯等方式进行约定。笔者认为，司法实践中法院在认定当事人是否系有偿设立居住权时，应将当事人之间是否具有某种人身关系作为重要的依据，如当事人之间不具有某种人身关系，应由居住权人举证证明双方约定居住权系无偿设立，反之亦然。

（4）居住条件和居住要求。居住的条件是居住权设立人对居住权人的义务，居住权设立人应保障居住权人对住宅能够满足一般生活居住的需求，因所有权人过错导致房屋灭失或被第三人善意取得时，所有权人负有赔偿义务。除此之外双方还可以对住宅的装修标准、家居家电、生活设备等进行特殊约定；居住的要求是居住权人对居住权设立人的义务。居住权人除了合理、善意地占有使用、妥善维护住宅外，当事人还可以对住宅、附属设施及家居家电的自然损耗负担、维修费用、装修费用、水电物业热力费用等进行约定。另外，当事人还可以约定居住权人在共同管理权利上享有对涉及自身利益部分发表意见的权利。但是否可以约定居住权人同住人的范围？笔者认为，对居住权人的同住人的范围进行约定不能影响居住权人正常的居住需求，否则该约定不产生法律效力。如约定仅能居住权人一人在住宅内居住，按照常理理解，居住权人有肯定要与其共居亲属共同居住的生活需求的，该约定就属于影响了居住权人的正常居住需求，不能对居住权人产生拘束力。

（5）居住权行使方式。《民法典》规定居住权不得转让、继承，除另有约定外不得出租。有学者认为，此种立法限制了居住权的移转，强调了居住权的人役权属性，但此种立法选择的利弊得失殊值检讨。首先，在能否出租的问题上，“另有约定”包括当事人以居住权合同形式进行约定，也包括口头形式、签订补充协议、事后追认、知道或应当知道出租后默认等其他约定的形式。其次，在居住权转让的问题上，虽然《民法典》规定禁止居住权转让，但禁止转让无法实现居住权的交换价值，房屋的整体效用也因此受到减损。因此，可否借鉴理论界观点，用益物权虽不能转让，用益物权的行使可以转让，既可以由本人对用益物实现收益，亦可以通过债权性合同让与给他人收益。如约定居住权人可以与他人签订居住权转让合同，将居住权的行使而非居住权本身转让给他人。再次，不能约定居住权转让，是指导致居住权人发生变更的所有情形，如约定居住权可以买卖、质押、出资、入股、赠与、互换，这些形式可能导致居住权人变更，故不得约定居住权可以以前述形式行使。但约定居住权人可将住宅与他人住宅互换居住，或将住宅暂时出借他人居住等则不受限制，原因是这些方式不会导致居住权人变更。

（6）居住权消灭事由。除居住权人死亡导致居住权消灭外，居住权合同还可以对居住权的消灭事由进行约定，合同约定的消灭事由发生时，当事人可办理居住权注销登记手续或请求法院确认居住权消灭。居住权合同标的灭失是否导致居住权消灭？笔者认为，居住权的客体是他人的房屋，如果该房屋灭失，居住权将无所依托，也应当消灭。虽双方当事人可约定住宅灭失后居住权设立人另行提供住宅供居住权人居住，但这属于新设居住权，与之前的居住权并非同一个。

（二）生成：居住权合同纠纷裁判规则的构造与建议

从以上对居住权合同自由与边界的归纳和总结，可以从是否成立、若成立是否有约定、若有约定如何发生效力三个层面对居住权合同纠纷案件裁判规则进行构造：

1.先判断居住权合同是否成立。居住权合同采取口头形式订立的，或一方当事人尚未签字或盖章的，居住权合同未成立，但一方已经履行主要义务，比如住宅已经被居住权实际占有、使用的，居住权合同成立；居住权合同对住宅未进行明确，视为当事人未进行有效的要约、承诺，居住权合同未成立。

2.居住权合同成立的，对居住权合同没有约定或约定不明的内容进行确定。对于既没有约定也未登记居住权期限的，应当认定居住权的期限为居住权人的终身，确保能够满足居住权人长期稳定居住的需要；当事人约定有偿设立居住权，但约定的具体价款不明时，可以根据《民法典》第510、511条的规定确定，但在具体案件中应根据双方当事人之间的人身关系、居住权人的经济条件等综合进行考虑;对于居住条件和居住要求没有进行约定的，居住权设立人应提供可供正常生活居住的住宅，居住权人应合理、善意地占用、使用住宅。

3.居住权合同有约定的，对约定内容进行评价。符合前述居住权合同自由范围的约定内容，按照合同约定发生法律效力。约定超出了前述居住权合同边界的，不按照当事人的约定而是按照司法解释规定和法院裁判结果发生法律效力。

（作者单位：河北省邯郸市中级人民法院北京市第一中级人民法院）

[1]申卫星、杨旭：《中国民法典应如何规定居住权？》，载《比较法研究》2019年第6卷。

[2]申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005年第5期。

[3]2021年5月6日检索。

[4]该通知规定，当事人诉争的法律关系性质涉及物权变动原因的，即因债权性质的合同关系引发的纠纷案件，应当选择“居住权合同纠纷”案由，当事人诉争的法律关系性质涉及物权变动结果的，即因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系引发的纠纷案件，应当选择“居住权纠纷”案由。

[5]2021年5月7日检索。

[6]申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》2018年3月第40卷第2期。

[7]申卫星、杨旭：《中国民法典应如何规定居住权？》，载《比较法研究》2019年第6期，文章认为在我国当前语境下，居住权类型不仅包括基于家庭关系和住房保障的社会性居住权，还包括兼具社会性的投资性居住权、走向统一居住权市场的投资性居住权和商业领域的投资性居住权。

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