知名律师论小产权房买卖合同效力认定的理论分歧与司法困境

买小产权房的读者都非常小产权房的安全问题。作为买小产权房时最重要的凭据，小产权房买卖合同的法律效力如何呢？小产权房买卖合同能不能保护所购小产权房屋的安全呢？关于小产权房买卖合同的效力问题，理论界和司法实务界都存在严重的分歧，不仅学者们争议较大，而且不同地区的法院判决对类似的案例判决截然不同，对民事主体的权利造成较大的影响。

（一）小产权房买卖合同效力认定的理论分歧

理论界关于小产权房买卖合同效力的学说主要有两种，“有效说”与“无效说”。“有效说”即认为国家并未明文规定合法建造的小产权房不可以买卖，法无明文禁止即许可，故小产权房买卖合同有效；“无效说”则认为小产权房不符合国家规定，故买卖合同无效。

1、小产权房买卖合同“有效说”之有效理由

（1）小产权房屋是否办理过户登记不影响买卖合同的效力。虽然小产权房屋没有房产证，不能办理过户登记，但房屋转移登记并不是房屋买卖合同的有效要件，未办理过户登记不影响买卖合同的效力。

（2）房屋买卖合同的效力应严格依据《合同法》来认定，只要符合法定的合同的有效要件，合同即为有效。根据物权区分原则，合同行为为债权行为，依据的应为债权法，而转移登记行为为物权变动行为，应依据物权法，二者不能混为一谈。正如“一房二卖”，买卖合同均为有效，只是会产生不能履行或未履行的后果。

（3）认定合同无效只能依据现行法律或者行政法规。认定合同无效一般援引的法律条文为《合同法》第52条第5项：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而所谓违反的法律、行政法规通常是国务院的决定、意见、通知等，其并非法律，也非行政法规，所以其不能作为认定小产权房买卖合同无效的依据。

2、小产权房买卖合同“无效说”之无效理由

（1）小产权房买卖合同主体不适格。从买卖合同的主体来看，出卖人主要为村委会或者村民，买受人为城市居民或其他非本村集体的村民，在我国城乡土地二元结构的现状下，土地对于城市居民与农村居民的意义存在根本的差异，合同标的物虽然是房屋，但是在“房地一体”的政策下，房屋所有权的转让必然导致其所占用的宅基地使用权的一并转让。而集体土地上的宅基地的使用权只能属于集体组织内的成员，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，将导致宅基地使用权使用主体的扩大化，这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。《土地管理法》第63条也明文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制，农民出卖房屋的行为实质上使土地使用权也进行了转让，该行为被法律所禁止，所以转让房屋的合同自始无效。

（2）小产权房买卖合同违反了我国法律、法规的强制性规定。从小产权房买卖合同的内容上看，其违反了我国法律、法规的强制性规定，应属无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”根据这一规定，转让的房产必须是依法登记并具有完整权属证书的房屋。而小产权房建立在农村集体土地之上，其存在注定不能获得完整产权，根本无法进行登记领取权属证书。据此，房地产开发行为只能在国有土地上进行，在集体土地上进行的开发商品房违反了我国法律的强制性规定，是我国法律直接禁止的。小产权房买卖合同应属无效。

（3）小产权房买卖合同违反了国家相关政策。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”关于小产权房问题，国务院等国家有关部门出台过许多相关规定，都对小产权房进行了限制，明确城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅等，否则将无法办理房产证。故房屋买卖合同违反了国家相关政策规定，应当认定为无效。

（二）小产权房买卖合同效力认定的司法实践与困境

伴随着房地产市场的繁荣，有关房地产的纠纷也在近几年呈飞速增长之势，小产权房买卖纠纷成为司法的“老大难”。由于涉及面广、容易引发社会问题等给司法界带来极大困境。由于小产权房权利本身的不清楚、不充分，关于小产权房买卖合同的效力也处于不确定的状态，在房地产不断增值的背景下，许多已经出售的农民纷纷反悔，诉至法院要求确认买卖合同无效，这便使得小产权房纠纷成为全国性的司法难题。而法律、法规没有明确对小产权房屋买卖合同效力进行规定，只是参照一般买卖合同来认定合同的效力，导致了各地法院适用法律的不统一，引发公众对法律权威的不信任。

1、小产权房买卖合同效力认定的司法实践

由于小产权房本身存在的不合理，司法实践中在认定小产权房买卖合同效力时，出现了多种案例判决结果和判定依据各不相同的现象，造成了司法的混乱。

北京宋庄画家村曾经一度以小产权房闻名于世，2007年北京市中级人民法院审理的梁玉兰和村民马景涛的房屋买卖纠纷一案曾轰动一时，法院判决小产权房买卖合同无效对后来各级法院的裁判活动起到了“判例式”的参考价值。此后，农民卖房后反悔的大量纠纷不断涌入法院，不少法院都受理过“小产权房”，一般都是判决买卖合同无效，返还房屋、赔偿损失。

但也有另外，2013年12月，北京门头沟法院一审判决1起小产权纠纷，认定双方房屋买卖协议有效。2010年1月，阴女士与朱先生签订《房屋买卖协议》，将自己在北京门头沟区某村的一套小产权房出售。三年后，她以“小产权房不能买卖”为由，起诉买房人，请求法院判令合同无效。北京市门头沟区法院一审后认为，买卖双方签订的《房屋买卖协议》是当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。加之，双方均明确在买卖诉争房屋时，对于该房屋为小产权房的事实均知情，故双方买卖协议有效，驳回了阴女士的诉求。法院也表示，鉴于我国对小产权房的相关法律规定尚未出台、双方当事人就诉争房屋正式产权手续的办理并无明确约定，法院对于阴女士要求确认合同无效的诉讼请求，不予支持。阴女士已提出上诉。

无独有偶，据了解，郑州对小产权房买卖合同效力案件，也多按照“协议有效”处理，认可买房者的使用权、收益权。郑州市高新技术开发区法院民一庭副庭长赵宜勇认为，法院认定合同有效的判决合适。“虽然房子暂无产权，买房者仍具有使用权和收益权，可以用来自住或者出租。”他认为，房屋的产权或性质并没有改变。“小产权房出现合同纠纷，都是房价上涨闹的。”他说，如果房价不涨，原房主也不会找事，“不能助长这种不诚信行为。

为何都是小产权房买卖纠纷案件，却出现不同的结果？我认为导致小产权房买卖纠纷案件“同案不同判”的原因在于：没有可以普遍适用的法律依据。司法机关应对小产权房进行定性，或予以明确的司法解释，建立准则，才能解决难题。不然，判案依靠法官个人的认知理解，风险很大。

2、小产权房买卖合同效力认定的司法困境

正是由于小产权房买卖合同纠纷法律关系的复杂性，其涉及的法律法规众多，在当前有关小产权房法律、法规缺位的情形下，在司法审判中司法者对合同效力的认识存在差异，导致了同类案件在不同地区、不同法院、不同审判人员之间出现裁判不统一的现象，破坏了法院审理案件的公平性和严肃性，造成了在审理小产权房买卖合同纠纷中的困境。

（1）司法者的价值判断与国家规定之间的冲突。

许多法院虽然都普遍认定小产权房买卖合同无效，但实际上都倾向于保护购房者的权益。梁玉兰和马景涛房屋买卖纠纷，虽然判决买卖合同无效，但是判决房屋所有人马景涛赔偿购房者梁玉兰185290元，约占房屋市值的70%。北京二中院认为造成合同无效的理由在于农民反悔，但从规律规定来看，合同无效应自始无效，与农民反悔没有关系。法院做出折中的判决，一方面不想与政府发生冲突，另一方面，又似乎在表明应当保护购房者的利益。但是判决也存在明显的法律漏洞。

（2）小产权房牵涉到购房者、集体经济组织与地方政府等多方利益，矛盾尖锐，法院很难处理这些争议。

因为小产权房类型众多，涉及的权利主体很多，包括集体经济组织与购房者、村民与购房者、集体经济组织与地方政府之间，都可能发生争议。不少已建小产权房被当地政府强制摧毁，购房者失去赖以居住的房屋，集体经济组织也因此受到损失。在这样异常尖锐的矛盾下，法院很难在小产权房买卖纠纷案件中协调好各个权利主体的利益。

（3）小产权房买卖的法律法规存在严重的空缺与滞后，法院在审理此类案件时缺乏统一的标准。

从各地的判决来看，有的判决小产权房买卖合同有效，有的判决无效，并且判决的理由也不尽相同。根源在于法律对于小产权房买卖规定的缺位。从判决无效的理由来看，主要有两种类型。

一类是认为小产权房买卖合同违反了法律法规的强制性规定中的集体建设用地买卖的规定，而强制性规定则援引《土地管理法》第62、63条的相关规定，认为农村宅基地的使用权的取得有着严格的身份限制，只有集体经济组织的成员，才可以依法取得并享有宅基地的使用权，并且农村集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。也有的法院在审判中援引国务院相关部门的通知、办法和若干意见等非法律、行政性法规。在审判中，由于农村房屋买卖纠纷案件层出不穷，许多地方政府因形势所需，出台了集体建设用地使用权流转管理办法，这些办法突破了《土地管理法》的规定。如北京市出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区试点，广东省也于2005年开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。2013年，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出建立城乡统一的建设用地市场。这一规定对集体用地的流转做出了很大突破，到目前为止，虽然没有出台进一步详细的操作规范，但是对《土地管理法》的规定已然构成了威胁。所以，关于建设用地身份限制的法律规定在现实中仍无法作为统一的裁量标准。

另一类是从审判结果来考虑的，认为目前的农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。并且，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益，出卖人又相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉到其生存权益。从法律角度来看，这一理由似乎存在更大的问题，首先，合同能否实现是合同履行的问题，与合同的效力本身不存在关联；其次，保护出卖人的利益的同时必然损害另一方的利益，二者的矛盾似乎又不可调和。因此，这一理由受到了更多的诟病。

针对司法审判中出现的诸多问题，为了统一有关小产权房买卖合同效力的认定标准，有的法院，如北京市高院2004年下发了《关于审理农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》，表示此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。“依法确认‘小产权房’买卖合同无效”，依据什么法？合同法还是物权法？依据哪条规定依然不清。也有指导意见认为可由缔约过失方承担赔偿责任，赔偿以房屋现市值与购房时房屋价格的差价为限。但是在双方都明知房屋是小产权房的情况下达成的合意，怎样确定过失责任？综观以上，虽然各地出台了审判指导意见，但也只是笼统的指导，仍然未能解决小产权房认定的本质问题，不能解决司法混乱的局面。（本文摘选自钱慧云律师的文章，由深圳编辑整理）